LA RAPPRESENTANZA SOCIALE DELLA SOCIETA' FALLITA

 

LA RAPPRESENTANZA SOCIALE DELLA SOCIETÀ FALLITA
intervento dell’Avv. Tommaso Marvasi nell’ambito del Corso di Introduzione al Diritto Fallimentare 2010, organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma
e diretto dallo stesso Avv. Tommaso Marvasi
(edizione con aggiornamenti)
 
1. Il R.D. 16 marzo 1942, n. 267, la c.d. “Legge Fallimentare” (che, per il vero, dopo le riforme degli anni 2005-2008 ha ben poco a che fare col 1942) prevede in capo all’imprenditore fallito una serie di attività.
L’imprenditore fallito non è solamente un soggetto passivo, che subisce in modo inerte l’espropriazione forzata dei suoi beni e diritti e che è sottoposto ad una serie di obblighi verso il curatore ed alla verifica, in sede penale (con i reati fallimentari) ed in sede civile (con l’eventuale azione di responsabilità), della sua attività.
La legge fallimentare assegna all’imprenditore fallito un ruolo che è anche attivo, conferendogli una serie di poteri e di facoltà: dall’impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento – primo atto con cui si apre la procedura concorsuale – fino alla contestazione del rendiconto del curatore, atto che sancisce la fase di chiusura del fallimento, come vedremo meglio più avanti.
È intuitivo che nel caso di imprenditore individuale siffatte attività nell’ambito del fallimento possano essere esercitate solamente dalla stessa persona fisica dichiarata fallita.
Meno immediata è la soluzione nel caso di dichiarazione di fallimento di una società: occorre qui procedere all’individuazione del soggetto che può rappresentare ed impegnare la società.
Normalmente detto soggetto è ravvisato nell’amministratore (singolo o collegiale; o nel liquidatore) che era in carica al momento della dichiarazione di fallimento.
Si fa riferimento, quindi, alla persona fisica che aveva ricevuto un mandato da parte dell’assemblea.
Trattandosi di un mandato è conseguente la domanda se esso possa essere revocato e se si possa procedere alla sostituzione del rappresentante della società fallita dopo la dichiarazione di fallimento o se i soci siano vincolati; se, quindi, essi debbano esercitare le funzioni ed i poteri delegatigli dalla legge per il tramite di un amministratore che potrebbe non avere più la loro fiducia e che non potrebbe più dare loro la garanzia su cui si era basato il rapporto di mandato.
Situazione che è ancora più grave nel caso di fallimento di un “gruppo” di società, di una holding. Qui è evidente che non esiste e non può esistere alcun rapporto di fiducia tra il curatore della società controllante e gli amministratori delle società controllate pure dichiarate fallite. Il curatore della controllante – che quale socio unico delle controllate è tenuto ad esercitare le funzioni “attive” che la legge attribuisce al fallito – dovrebbe agire per il tramite di persone che non rispondono a lui e che se egli non conservasse il potere di revoca e di sostituzione sarebbero del tutto incontrollabili.
Il quesito in questo caso è se sussista la possibilità di nomina di amministratore di società fallita, disposta dal Curatore della società controllante, anch’essa fallita, proprietaria dell’intero capitale sociale della controllata.
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2. La soluzione del quesito posto non può che muovere da un “inventario” delle disposizioni della legge fallimentare in cui è previsto che il fallito possa compiere attività nell’ambito del fallimento ovvero che esso abbia potere di impugnazione e reclamo.
Ovvia la premessa che, giusta l’art. 146 L.F. gli amministratori e i liquidatori della società sono equiparati, quanto agli obblighi e quanto ai poteri, al fallito persona fisica e che «essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito»: così che nel fallimento di società, ogni qual volta la legge fallimentare riconnette al fallito un potere o prevede che esso sia destinatario di comunicazioni, al posto di fallito si deve leggere la persona fisica che ne abbia la rappresentanza sociale.
L’inventario delle disposizioni in materia comincia dal primo atto successivo alla dichiarazione di fallimento, la Comunicazione e pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, prevista dall’art. 17. Essa deve essere notificata al debitore fallito: quindi, nel caso di fallimento di società, ad un soggetto (il rappresentante legale della fallita), nonostante questi abbia perso ipso facto ogni potere di amministrazione, essendo l’efficacia della sentenza immediata.
La legge poi riconnette al fallito (quindi al legale rappresentante della società fallita, che dopo il fallimento, giusta la definizione data all’art. 152 L.F. indicherei come “rappresentante sociale” per evidenziare la mancanza del potere amministrativo, se non in maniera residuale rispetto ai poteri-doveri del curatore) il potere di proporre reclami in bene tre ipotesi:
i)               ex art. 18 L.F. contro la sentenza dichiarativa di fallimento, con la facoltà riconnessa al medesimo rappresentante sociale di proporre anche ricorso per cassazione contro l’esito negativo del reclamo;
ii)             ex art. 23 L.F. contro i decreti del giudice delegato e del tribunale;
iii)           ex art. 36 contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori.
Al di là delle ipotesi di reclamo considerate, il fallito, inoltre, ha facoltà ex art. 43, II comma, L.F. di intervenire nel giudizio «per le questioni dalle quali può dipendere un’imputazione di bancarotta a suo carico o se l’intervento è previsto dalla legge». È ovvio che, nel caso del fallimento di società, detto intervento non possa farsi se non in persona di chi ne abbia la rappresentanza sociale. Dovendosi comunque distinguere tra intervento finalizzato a tutele patrimoniali, spettante alla società fallita, ed intervento teso alla salvaguardia di posizioni e responsabilità personali, spettante pur sempre all’amministratore che era in carica al momento della dichiarazione di fallimento (la disposizione dell’art. 43 verrà approfondita più avanti).
Il fallito (il rappresentante sociale, nel caso di fallimento di società) ha anche un potere di intervento nella formazione dello stato passivo, potendo chiedere di “essere sentito” ai sensi del quarto comma dell’art. 95 L.F. e può dire la sua anche nelle procedure di vendita, come previsto dall’art. 108 L.F.
Più pregnante il ruolo del fallito (del rappresentante sociale, nel caso di fallimento di società) nel rendiconto del curatore, essendo esso destinatario necessario delle comunicazioni previste dall’art. 116 L.F. e potendo muovere contestazioni che determinano l’apertura del procedimento davanti al Collegio.
«La proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale» recita, infine, il primo comma dell’art. 152 L.F., stabilendo un ultimo potere della società fallita, espresso per mezzo di chi ne ha la rappresentanza sociale e sancendo un vigore postumo con la previsione del terzo comma di deliberazione raccolta da notaio.
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3. Il fallito persona fisica o la società fallita non è, quindi, un soggetto solamente passivo nel procedimento di fallimento, ma ha la facoltà di svolgere un ruolo che può risultare addirittura complesso. Un soggetto, inoltre, che, al di là delle previsioni endoprocedimentali, nell’ambito del fallimento mantiene precisi diritti soggettivi che può tutelare direttamente.
Tutte le previsioni della Legge Fallimentare menzionate nel veloce “inventario” normativo del capo precedente, dimostrano una vitalità forse insospettata del fallito: i quale, specie dopo la riforma del 2008, spostato il centro dell’attenzione dall’imprenditore all’impresa e “sdrammatizzato” in maniera sensibile il suo status, può diventare un protagonista della procedura concorsuale (lo diventa certamente nell’ipotesi di concordato fallimentare).
Si sarà notato come, nell’inventario normativo testé esposto non si è fatto riferimento all’art. 49 L.F. sugli obblighi del fallito. Quella norma, difatti, non si riferisce al rappresentante sociale (sia esso amministratore unico o liquidatore) nominato dopo la dichiarazione di fallimento, ma al soggetto che era in carica al momento della dichiarazione di fallimento e che è tenuto a tutti gli obblighi di legge verso il curatore (dalla consegna della contabilità, all’obbligo di comparizione) e che risponde di atti di mala gestio o, peggio ancora, di eventuali reati fallimentari.
L’amministratore nominato dopo la dichiarazione di fallimento, difatti, a ben guardare, non può che assumere i poteri residuati dopo la dichiarazione di fallimento che sono, per l’appunto, quelli sopra individuati, essendo riservati tutti gli altri poteri al Curatore, che ha la legale rappresentanza dell’impresa fallita.
Detto amministratore non soltanto non assume alcun potere di rappresentanza legale al di fuori delle ipotesi viste, ma anche non assume e non può assumere alcun obbligo verso la massa dei creditori.
L’amministratore di società fallita nominato dopo la dichiarazione di fallimento, difatti, non può mai entrare in possesso di alcun bene della fallita, né è depositario delle scritture contabili o di alcuno degli obblighi gravanti sul fallito, che rimangono prerogativa dei soggetti che erano in carica al momento della dichiarazione di fallimento.
Il curatore, difatti, ha “l’amministrazione del patrimonio fallimentare” (art. 31 L.F.), mentre “la sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento” (art. 42 L.F.), che sono di gestione esclusiva del curatore, secondo le previsioni del Titolo II, Capo IV della L.F. Nel contempo atti concernenti beni del fallito compiuti dopo la dichiarazione di fallimento risulterebbero inefficaci e non possono essere compiuti (art. 44 L.F.): così che neppure può ipotizzarsi un passaggio di consegne, né che l’amministratore in carica al momento della dichiarazione di fallimento consegni ad altri che non sia il curatore beni di qualsiasi genere, compreso “denaro, titoli, scritture contabili e altra documentazione” (art. 86 L.F.).
L’amministratore nominato dopo la dichiarazione di fallimento, quindi, ha un compito estremamente limitato ed è una figura del tutto particolare riguardo alla quale non a caso la stessa legge fallimentare ha coniato (con l’art. 152 L.F.) il termine di rappresentante sociale.
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4. Tutte le considerazioni svolte, peraltro, non risolvono il quesito da cui abbiamo preso le mosse circa la sussistenza del potere da parte della società fallita di sostituire l’amministratore dopo la dichiarazione di fallimento.
La necessità di eseguire verso il fallito comunicazioni necessarie previste dalla legge postula come logico corollario la necessarietà che vi sia sempre, durante tutto il corso della procedura concorsuale, un rappresentante sociale della società fallita.
Circa la circostanza che sussistono comunicazioni che necessariamente devono essere inviate al fallito nulla quaestio. Si pensi alla comunicazione di avvenuto deposito del rendiconto diretta al fallito (art. 116, III comma, L.F.). Se essa non venga consegnata per irreperibilità dello stesso, il curatore ha l’onere di procedere ad una nuova comunicazione presso la cancelleria del Tribunale. Il fallito (la società fallita) deve, in ogni caso, ricevere una comunicazione giuridicamente valida del deposito.
Al punto che ci si deve porre il quesito – qualora questo soggetto (l’amministratore della fallita) risultasse deceduto ed il curatore avesse la conoscenza legale di ciò, e se la società fallita non avesse provveduto alla sua sostituzione – se non si deve dare la necessità di onerare il curatore del fallimento della nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c. al quale demandare la rappresentanza sociale e la cura degli interessi della società fallita e che sia, quindi, legittimato a ricevere la comunicazione obbligatoria per legge diretta alla società fallita.
Se ciò è esatto – quindi se è esatto che sussiste la necessità che vi sia sempre, durante tutto il corso della procedura concorsuale, un rappresentante sociale della società fallita – si deve dare necessariamente la facoltà per la società fallita di procedere alla sua nomina ovvero alla sostituzione dell’amministratore che era in carica al momento del fallimento.
Un siffatto potere è riconosciuto da una recente decisione della Suprema Corte , la quale riferendosi al problema della rappresentanza di una società fallita nota come «…i suoi organi continuavano ad operare con i poteri residui compatibili con il perdurante fallimento (così Cass. n. 12928 del 1992, seguita da numerose conformi). Ne consegue che, dichiarato il fallimento della detta società il suo o i suoi amministratori non vennero meno, perché la società rimase in vita. Esso o essi, salvo vicende relative ad una loro sostituzione, rimasero, dunque, in carica durante il fallimento e comunque, parte ricorrente principale non ha fatto constare che delle vicende siano intervenute e si fosse verificata una situazione di carenza di esistenza di amministratore o di amministratori della s.r.l. Nemmeno è stato allegato che l'amministratore o gli amministratori siano deceduti» (Cass. 30 settembre 2009, n. 20947).
Così andando alla sentenza capofila (citata nel brano della decisione del 2009 sopra riportato) apprendiamo come gli organi di una società dichiarata fallita «continuano ad operare con i poteri residui compatibili con il perdurante fallimento - quali: l'opposizione allo stesso, l'intervento alla verificazione dello stato passivo, la proposta di concordato - e relativamente a rapporti che sono al di fuori della gestione fallimentare affidata al curatore; ne consegue che lo spossessamento fallimentare, che priva la società di ogni potere in relazione al patrimonio destinato a soddisfare i creditori, non congela gli organi esistenti al momento del fallimento e non impedisce alla società di provvedere alla sostituzione dei propri amministratori e quindi di accettare le dimissioni dell’amministratore o degli amministratori in carica e di nominarne di nuovi» (Cass. 4 dicembre 1992, n. 12928).
Lo “spossessamento fallimentare”, quindi, priva la società di ogni potere in relazione al patrimonio destinato a soddisfare i creditori, ma non ha l’effetto di congelare i suoi organi, né di impedire alla società di provvedere alla sostituzione dei propri amministratori e, quindi, di accettare le dimissioni dell’amministratore o degli amministratori in carica o di revocarli e di nominarne di nuovi.
In realtà non si vede perché una società dichiarata fallita, che sia stata portata al fallimento da un amministratore, che magari ha commesso nella sua gestione anche il reato di bancarotta e che sia soggetto ad azione di responsabilità (riservata al curatore, dopo il fallimento), debba continuare a mantenere come proprio amministratore e rappresentante sociale quel soggetto, delegandogli, quindi, tutti i poteri inerenti alla società fallita, che invece possono e devono essere esercitati più efficacemente tramite un nuovo amministratore che abbia la fiducia dei soci: al quale demandare, ad esempio, la proposizione di un concordato fallimentare o il potere di reclamo o la difesa diretta in giudizio per le ipotesi residuali previste dall’art. 43 L.F. diverse dalle conseguenze dirette agli amminst6ratori in carica al momento del fallimento.
Con la nomina di un nuovo “amministratore” della società fallita si “spossessa” l’amministratore in carica al momento del fallimento del potere di esercitare in maniera autonoma reclami, di contestare il rendiconto, di presentare proposte di concordato.
Si tratta, nella buona sostanza, di quella cautela imposta da giudici di merito, i quali sanciscono come «il curatore del fallimento di una società controllante è responsabile dei danni arrecati al fallimento, se omette qualsiasi controllo sulla società controllata (totalmente) dalla fallita stessa» (Trib. Roma, 21 giugno 2002, in Dir. e prat. soc., 2003, 5, 89).
Principio che è valido anche nell’ipotesi di fallimento della controllata, posto che il curatore della società controllante deve esercitare il controllo, proprio per evitare iniziative – lo si è visto, pur sempre possibili – degli amministratori in carica al momento del fallimento, in contrasto con gli interessi della massa dei creditori del fallimento della controllante.
La massa dei creditori della controllante, difatti, ha un preciso interesse a che la procedura concorsuale della controllata si chiuda con un attivo (di cui essa sarebbe destinataria) o di mantenere le sue prerogative ed interessi nell’ipotesi che venga attuato un concordato fallimentare, sia pure da terzi. Interesse ed attività che potrebbe risultare vanificata se lasciata ad un soggetto non diretta emanazione del fallimento controllante.
Si pensi, volendo portare un esempio, all’ipotesi che il fallimento si chiuda con un concordato e che, conseguentemente, la società fallita con il passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato fallimentare, comportante per l’appunto la chiusura del fallimento, diviene l’unica titolare dell’obbligazione concordataria (Cass. 9 maggio 2007, n. 10634). Da ciò sorgono diritti in capo alla società fallita, la quale, se non avesse avuto il potere di sostituzione, che dovrebbe riconnettere all’amministratore fallito – anziché ad un soggetto nuovo, non legato al dissesto – la legittimazione attiva alla ripetizione dei pagamenti effettuati in eccedenza dal curatore nel corso della liquidazione postconcordataria.
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5. Né la soluzione data contrasta con la previsione di cui all’art. 43 L.F., potendosi intendere che la sostituzione del legale rappresentante della fallita dopo il fallimento, spoglia gli amministratori in carica al momento della sua dichiarazione del diritto di tutelare le loro posizioni personali.
In linea generale, difatti, esaminando detta norma, si deve considerare che «la dichiarazione di fallimento… non comporta il venir meno dell'organizzazione sociale né la cessazione del rapporto che lega la società agli amministratori, i quali conservano i poteri funzionali alle necessità della procedura concorsuale e all'esigenza di assicurare alla società fallita la possibilità di tutelare i propri interessi nei confronti degli organi fallimentari» (Cass. 13 gennaio 2004, n. 256).
Se tali poteri appaiono ovvii (come fin qui visto) con riguardo ai reclami contro i provvedimenti adottati nel corso della procedura fallimentare e con riferimento alle contestazioni al rendiconto del curatore meno scontato appare il ruolo del fallito in relazione al suo potere di proporre in via autonoma giudizi. Ex art. 43 L.F.
Sotto un profilo più ampio si deve notare che «la perdita della capacità processuale conseguente alla dichiarazione di fallimento non ha carattere assoluto, in quanto nei riguardi degli atti impositivi, soprattutto se abbiano riflessi sanzionatori, non può essere esclusa l'impugnazione da parte dei soggetti destinatari degli atti stessi, nell'inerzia degli organi fallimentari; spetta pertanto solo al curatore, nell'interesse della massa dei creditori, eccepire il difetto di capacità processuale del fallito» (Cass. 11 ottobre 2007, [ord.] n. 21385).
L’interpretazione esatta della norma –e, quindi, la determinazione della legittimazione ovvero di chi sia il soggetto legittimato – pone una differenziazione estremamente raffinata.
Occorre difatti determinare la legittimazione in relazione all’interesse che si vuole tutelare. Non è dubbio che ogni qual volta la società fallita ritenga di avere un proprio autonomo interesse da tutelare – per i riflessi patrimoniali che possono ad essa derivare anche dopo la chiusura del fallimento – la legittimazione compete al soggetto che ne abbia la rappresentanza sociale (e, quindi, se si è provveduto alla sostituzione dell’amministratore in carica al momento della dichiarazione di fallimento alla nuova persona fisica nominata).
Se, invece, l’interesse concerne la persona dell’amministratore in carica al momento del fallimento – per conseguenze dirette di eventuali irregolarità tributarie ovvero perché potrebbe derivare un ipotesi di bancarotta a suo carico – questi conserva una sua autonoma legittimazione, che nessuno può togliergli e che non viene meno per effetto del suo non essere più “in carica”.
Esempi del primo aspetto sono molteplici; mi limito qui ad enunciare solo alcune delle ipotesi in cui il fallito ha un proprio interesse patrimoniale da tutelare:
i)                     nelle opposizioni al decreto ingiuntivo pendenti al momento della dichiarazione di fallimento; esattamente il curatore non prosegue il giudizio di opposizione, essendo devoluta la cognizione del passivo in via esclusiva al Giudice Delegato; la mancata prosecuzione consente, però, al decreto ingiuntivo di acquisire efficacia di giudicato: che certamente non sarà mai opponibile alla massa dei creditori, ma che può benissimo opporsi al fallito ritornato in bonis;
ii)                   in tema di sanzioni amministrative, in quanto «il fallimento del trasgressore, sopravvenuto alla commissione della violazione amministrativa, non impedisce l'emanazione dell'ordinanza-ingiunzione di pagamento della sanzione pecuniaria, né la notifica del provvedimento al trasgressore medesimo, il quale è legittimato a proporre opposizione nonostante la sua dichiarazione di fallimento, posto che l'art. 43 legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267). prevede la perdita della sua legittimazione processuale solo per i rapporti compresi nel fallimento, mentre l'ordinanza-ingiunzione è destinata a produrre effetti soltanto al di fuori del fallimento, quando il trasgressore sia tornato "in bonis"» (Cass. 8 luglio 2004, n. 12563);
iii)                 nel caso di giudizi, indifferenti per il curatore, ma destinati a spiegare effetti nei confronti de fallito tornato in bonis (Cass. 28 maggio 2003, n. 8545, con riferimento ad un procedimento arbitrale; Cass. 10 settembre 2003, n. 13274, con riguardo ad alcuni aspetti di una controversia giuslavoristica; Tar Calabria, Reggio di Calabria, 21 febbraio 2006, n. 318, con riguardo ad impugnative di provvedimenti amministrativi indifferenti per il curatore rimasto quindi inerte; etc. etc.)
Sotto il secondo profilo considerato è ovvio che il riconnettere un potere di intervento in giudizio o di impugnativa autonoma in relazione alla salvaguardia di un interesse personale della persona fisica che aveva la rappresentanza della società fallita al momento della dichiarazione di fallimento (ad esempio per responsabilità personale in relazione al mancato versamento di contributi previdenziali o di imposte: Cass. 19 marzo 2007, n. 6476) ovvero perché, come recita testualmente il secondo comma dell’art. 43 L.F. dall’accertamento compiuto in quel giudizio “può dipendere un'imputazione di bancarotta a suo carico” (si vedano sul punto Cons., Stato, 23 marzo 2010, n. 1696 e Cons. Stato,19 marzo 2007, n. 6476).
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6. Una ultima serie di notazioni deriva dalla previsione dell’art. 152 L.F. circa la proposizione di concordato da parte della società dichiarata fallita.
Si tratta della norma considerata all’inizio del mio discorso per trarre la definizione di rappresentante sociale data al soggetto nominato in luogo dell’amministratore in carica al momento della dichiarazione di fallimento.
Proprio con riguardo a detta disposizione emerge con evidenza la sussistenza di un residuo potere in capo alla società fallita e la possibilità che la stessa svolga una attività “sociale” sia pure limitata alle materie riservatele dalla legge e senza mai potere limitare i poteri del curatore.
Ma è ovvio che nel fallimento di società è necessario uno sviluppo, un processo interno, per pervenire alla determinazione di una volontà in merito ad esempio al reclamo avverso la impugnazione della sentenza dichiarativa fallimento o ad uno degli altri reclami o alle contestazioni in merito al rendiconto o alla decisione di intervenire in un giudizio. La determinazione di detta volontà non può che realizzarsi mediante il coinvolgimento dei soggetti che hanno interessi nell’ambito della società e non può che essere esternata per mezzo di un rappresentante.
Tale processo è ancora più pregnante nel caso si debba determinare una volontà relativa alla proposizione di un concordato fallimentare. In tale caso, difatti, non soltanto si dovrà esprimere la predetta volontà, ma si dovrà anche fornire la società fallita dei mezzi per attuare la proposta.
È di immediata evidenza che il mandato dell’amministratore-rappresentante sociale (che delibera formalmente la richiesta di concordato fallimentare) non può che essere conseguente ad un atto di fiducia dei soci, che dovranno finanziarie l’operazione: così che in ciò è implicito, ancora un volta, il potere di sostituzione e di nomina.
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6. La nomina di un nuovo amministratore di società controllata dichiarata fallita nell’ambito del crac di una holding, costituisce atto dovuto da parte del curatore del fallimento della controllante.
Atto dovuto per la salvaguardia di interessi della massa dei creditori (e ciò è stato evidenziato lungo il mio discorso), ma anche per un rispetto verso i curatori delle controllate, che non devono essere esposti a reclami o contestazioni da parte del loro fallito, che non derivino dalla tutela dell’interesse della massa dei creditori della controllante, ma da logiche differenti.
La nomina, peraltro, è del tutto ininfluente sotto un profilo di aggravamento degli oneri in capo alla massa dei creditori, ritenuto che nessun compenso può gravare sul fallimento della controllante e che il professionista nominato è ben consapevole della circostanza che nessun compenso è previsto, né potrà essere deliberato in suo favore, neppure dal fallimento della controllata (in buona sostanza solamente la reviviscenza della società fallita potrebbe fare sì che l’assemblea della stessa deliberi un compenso in suo favore).
 
(Tommaso Marvasi)
 
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